Come è noto l’atto giuridico consiste in un comportamento umano volontario rilevante per l’ordinamento giuridico. L’atto assume rilevanza nel momento in cui viene esternato, ossia reso visibile ad altri soggetti. Il mezzo con il quale viene portato a conoscenza di altri costituisce la forma dell’atto. Quando è richiesta la forma scritta l’atto viene esternato per mezzo di un documento, che in passato veniva redatto su un supporto cartaceo ed oggi anche su supporto informatico.
Per gli atti giuridici, a differenza dei meri fatti, è rilevante “l’imputazione” ossia la riconducibilità dell’atto ad un soggetto, che può essere una persona fisica o una persona giuridica per conto della quale la persona fisica agisce in qualità di organo. Il modo ordinario mediante il quale l’autore dell’atto se ne assume la paternità è la sottoscrizione che consiste nell’apposizione della firma in calce all’atto.
L’avvento dell’informatica
Con l’avvento dell’informatica l’importanza del supporto cartaceo è venuta sempre più a ridursi e i documenti sono stati trasformati in file, creati e conservati sul computer, molto più maneggevoli del documento cartaceo. Rimaneva, però un problema fondamentale: quello relativo alla sottoscrizione del documento.
Il documento informatico, infatti, doveva essere stampato e sottoscritto dall’autore. Pertanto la rivoluzione informatica non era ancora riuscita ad eliminare del tutto il documento cartaceo con i relativi problemi di spedizione e conservazione. Paradossalmente per ogni documento informatico esisteva il doppione cartaceo.
Il problema è stato risolto mediante l’istituzione della firma digitale che non obbliga più il redattore dell’atto a stamparlo per farlo sottoscrivere al soggetto a cui si riferisce. Era, però, necessario compiere un ulteriore passo consistente nel conferire valore giuridico al documento informatico e alla firma digitale, equiparandola alla tradizionale sottoscrizione posta in calce all’atto.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale
Il D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, “Codice dell’amministrazione digitale” (di seguito CAD) ha gettato le basi per la dematerializzazione dei documenti. Il CAD, entrato in vigore il 1° gennaio 2006, si prefigge lo scopo di assicurare la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell’informazione in modalità digitale utilizzando, con le modalità più appropriate, le tecnologie dell’informazione e della comunicazione (art. 2, comma 1).
Pochi mesi dopo l’entrata in vigore, il CAD è stato sottoposto ad una serie di correttivi apportati con il D.lgs. 4 aprile 2006, n. 159 che ha modificato diversi articoli. Successivamente, il D.L. 185/2008, convertito in legge n. 2/2009 (c.d. “Decreto anti crisi”) ha apportato modifiche ai commi 4 e 5 dell’art. 23 conferendo alla copia con firma digitale lo stesso valore dell’originale senza l’obbligo di autentica da parte di un notaio o di altro pubblico ufficiale.
Altre modifiche sono state apportate con la legge 18 giugno 2009, ma le modifiche e le integrazioni più importanti sono state introdotte dal D.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235 che ha modificato 53 articoli sui 92 originari introducendone altri 9. L’ultima modifica è quella apportata dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98.
Opinioni contrastanti
L’entrata in vigore del Codice non è stata unanimemente accompagnata da giudizi positivi da parte degli operatori e della dottrina. Infatti, mentre alcuni autori hanno considerato il Codice un importante atto di riordino della materia, altri, invece, né hanno sminuito la portata innovativa sostenendo che in esso sono contenute molte enunciazioni di principio non accompagnate da disposizioni operative che né consentano la concreta attuazione.
Altri ancora hanno contestato il collocamento della disciplina sul documento informatico la cui sede naturale avrebbe dovuto essere il Testo Unico sulla documentazione amministrativa (D.P.R. n. 445/2000) dove l’atto in forma elettronica avrebbe potuto essere disciplinato insieme all’atto cartaceo, come alternativa a quest’ultimo.
Secondo altri, infine, il Codice sarebbe venuto meno al suo intento iniziale, che era quello di utilizzare l’informatica come strumento di semplificazione dell’attività amministrativa, sottovalutando i rischi del passaggio improvviso e non graduale dal supporto cartaceo a quello elettronico, creando in tal modo una discriminazione fra i cittadini abituati ad utilizzare strumenti informatici e quelli che, non essendo esperti, avrebbero avuto maggiori difficoltà a dialogare con la pubblica amministrazione in via telematica.
Tipologie di firma elettronica
Il CAD prevede quattro tipologie di firma:
- la firma elettronica pura e semplice, che consiste nell’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica (art. 1, lett. q);
- la firma elettronica avanzata intesa come insieme di dati, allegati oppure connessi tramite associazione logica a un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati (art. 1, lett. q-bis);
- la firma elettronica qualificata, che costituisce un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma (art. 1, lett. r);
- la firma digitale che costituisce anch’essa un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.
Nelle applicazioni pratiche si sono inoltre diffuse alti due tipi di firme: la firma grafometrica, che consiste nell’apposizione di una sottoscrizione autografa su un particolare tablet e la firma apposta tramite “one time password”. Per poterle considerare come firme elettroniche avanzate è necessario che siano strutturate in modo tale da garantire le condizioni richieste dalle regole tecniche previste dall’art. 56, altrimenti saranno considerate firme elettroniche pure e semplici.
La differenza tra la firma elettronica pura e semplice e quella avanzata è, pertanto, nel “collegamento” dei dati. Nella firma elettronica pura e semplice i dati elettronici sono allegati o connessi ad “altri dati”, che vengono poi utilizzati per l’identificazione informatica, mentre in quella avanzata i dati sono collegati ad un “documento informatico” e consentono l’identificazione del firmatario del documento.
La firma elettronica qualificata e quella digitale, invece, sono particolari tipologie di firma avanzata. La prima si basa su un “certificato qualificato” (e non su un “documento informatico” come quella avanzata) ed è realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma. La seconda, invece, si basa su un “certificato qualificato” come la precedente e su un sistema di chiavi crittografiche.
In altri e più chiari termini, la firma elettronica pura e semplice si associa al documento al quale viene apposta, restando però distinta dal documento.
La firma elettronica avanzata realizza un’unione inscindibile fra il documento e la sottoscrizione e, pertanto, consente non solo l’identificazione del sottoscrittore, ma, essendo stata creata con mezzi sui quali il sottoscrittore ha un controllo esclusivo che gli consentono anche di rilevare se i dati sono stati modificati, realizza un collegamento del documento al firmatario.
La firma elettronica qualificata è una firma avanzata è basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma. La firma elettronica digitale è anch’essa una firma avanzata, basata su un sistema di due chiavi crittografiche, una pubblica e l’altra privata, collegate tra di loro, che consente sia al titolare che al destinatario di verificare la provenienza e la titolarità dei documenti informatici.
L’art. 21 del CAD sancisce il principio secondo cui il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.
Al comma successivo, però, conferisce rilevanza giuridica alla firma avanzata e alle due particolari categorie di firma qualificata e digitale, stabilendo che, il documento informatico sottoscritto con tali categorie di firme, possiede l’efficacia prevista dall’art. 2702 del codice civile e conferma la presunzione di riconducibilità dell’utilizzo del dispositivo di firma al titolare salvo prova contraria da parte di quest’ultimo.
Le regole tecniche (D.P.C.M. 22 FEBBRAIO 2013)
La legge 7 marzo 2005 n. 82, si era limitata a dettare i requisiti generali che una firma elettronica avanzata deve avere stabilendo, all’art. 71, che le regole tecniche previste nel Codice avrebbero dovute essere adottate con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro delegato per l’innovazione e le tecnologie, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica e con le amministrazioni indicate nel codice, sentita la Conferenza unificata ed il Garante per la protezione dei dati personali, previa acquisizione obbligatoria del parere del CNIPA. Pertanto, mancando le regole tecniche, le disposizioni del CAD sull’equiparazione del documento informatico con firma digitale alla scrittura privata era rimasta priva di effetto.
Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.P.C.M. del 22 febbraio 2013 si è provveduto a colmare il vuoto legislativo emanando le regole tecniche per la generazione, apposizione e verifica della firma elettronica avanzata, qualificata e digitale, per la validazione temporale, nonché per lo sviluppo delle attività dei certificatori qualificati.
